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外商投资法及其实施条例开启外资管理全新时代
发布时间:2020-07-22 11:57

 

  《中华人民共和国外商投资法实施条例》(以下简称《实施条例》)这部市场各界翘首以盼的重磅法规的出台,标志着外商投资管理体系即将进行新旧模式的转换。自2020年1月1日起,《实施条例》将与《中华人民共和国外商投资法》同步配套实施,正式开启中国外商投资管理的全新时代,外商投资的关键字也将从昔日的“政府审批”变为“内外平等”和“国民待遇”。

  为促进改革开放,中国于1979年颁布了《中华人民共和国中外合资经营企业法》,开始尝试引进外资。在之后的四十年里,中国政府先后颁布《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外资企业法中外合作经营企业法》以及相关的配套法规、条例和规范性文件, 形成了以“外资三法”为基础的外资管理体系。在中国已成为世界第二大经济体并与全球经济不断融合的今天,原有的内外资企业在法律适用上的差别待遇以及外商投资“逐案审批”的管理体系已经不能适应新形势的需要。

  2019年3月全国人大通过了《中华人民共和国外商投资法》,实现了外资三法归一,从立法层面明确对外商投资准入前国民待遇加负面清单管理制度。从中外合资经营企业法到外商投资法,跨越四十年,这并不是仅仅外资管理体系1.0至2.0版的简单更迭或升级,而是中国为了推进更高水平对外开放及改善营商环境对整个外资管理体系进行的大刀阔斧的重塑。

  在外商投资法颁布后,与外商投资相关的一系列新法规政策密集出台,国务院以及商务部、外管局等各部门均先后发布了扩大对外开放和投资便利化的具体措施和政策。2019年版的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》将对外资的限制和禁止措施进一步缩减至40条,特别是市场广为关注的金融及汽车等热点领域也将对外资放开。最高法院也在年末发布外商投资法司法解释,确保外商投资法在司法审判领域的有效执行。这些法律、法规和政策形成“组合拳”,协力打造全新的外商投资管理体系。2019年因而成为中国外商投资管理体系的分水岭之年。

  外商投资法出台后短短九个月时间,司法部会同商务部、发改委完成了《实施条例》的起草工作。作为全新外商投资管理体系的“落地”措施,《实施条例》明确了外商投资法实施所亟需细化的问题,对投资保护、投资促进、投资管理等原则性规定给出了操作细则,为内外资企业营造一视同仁、公平竞争的市场环境奠定了基础。

  外商投资法规定了促进和鼓励外商投资的一系列重要原则和举措。《实施条例》在此基础上进一步细化,使其更具可操作性,特别是在实践中外资关注的热点问题,如各地政府的支持性政策措施、国家标准等各项标准的制定和适用、参与政府采购的机会等,实现平等对待内外资企业。作为国务院颁布的行政法规,这些细化规则为各级政府部门制定了行为准则,增强了外资促进措施的可执行性。例如,《实施条例》要求政府在制定支持企业发展的政策措施时,应当平等对待外商投资企业和内资企业,相关政策要公开透明,实施上要公平、公正,不但从政策源头上禁止区别待遇,而且保证实施过程中一视同仁,始终贯彻“内外平等”这一立法指导原则。同样的,在政府采购方面,明确了政府有关部门、采购人以及采购代理机构等各方的义务,在政府采购信息发布、供应商条件的确定和资格审查、评标标准等政府采购的各个环节,保障外商投资企业可以公平竞争,消除差别待遇或歧视。

  《实施条例》在外商投资法的基础上进一步夯实和强化外商投资保护措施,集中回应了外国投资者比较关注的问题,如国家征收、外汇汇出汇入、政策承诺与合同的执行、知识产权保护等。与很多法律法规着重界定企业的义务不同,《实施条例》更多给相关政府部门的行政活动设置了边界,强调外国投资者和外商投资企业的权利和保护,为其合法权益保驾护航。

  外国投资者在投资过程中不可避免需要与各级政府打交道,包括和政府签订相关协议,约定用地政策、配套设施、优惠待遇等。但地方政府在招商引资时做出的各种引资承诺在实际执行时却时有出现难以兑现的情况,这不但关乎政府信用,也对整体的营商环境造成不利影响。就此,外商投资法明确规定地方各级人民政府应履行向投资者依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。《实施条例》则进一步明确相关政府部门不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约,确因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺或合同约定,也必需依照法定程序并给予公平合理的补偿。此外,《实施条例》还规定了政府部门未履行政策承诺与合同应当承担的法律责任。上述规定为政策承诺与合同的强制执行提供了明确的法律基础,降低了执行中的不确定性。

  知识产权保护是外国投资者对营商环境最为关注的问题之一。《实施条例》明确提出加大对知识产权侵权行为的惩处力度,强化知识产权保护。近年来中国的知识产权相关法律制度也在不断修订和完善。2019年初修订的商标法已明确规定了恶意侵犯商标权的惩罚性赔偿规则,正在立法过程中的民法典侵权责任编和专利法修订草案也都引入了惩罚性赔偿的概念,通过显著提高侵权成本,增强知识产权保护机制,实现对知识产权的更有效保护。

  就外商投资广泛涉及的技术转让问题,《实施条例》不仅明确了行政机关及其工作人员在作出行政行为时不能强制或者变相强制转让技术,而且要求行政机关健全内部管理和保密制度,切实提高对知识产权和商业秘密的保护力度。这也与此前国务院对技术进出口管理条例的相关修改相呼应,包括取消对技术进口合同的限制性规定(如限制技术改进归属权等)。上述规定都将有助于确保外资企业的技术转让符合自愿平等原则,提升中国识产权保护水平,减少外国投资者对知识产权保护的顾虑。

  《实施条例》的另一亮点在于制定了准入前国民待遇加负面清单管理制度的操作性细则。在新的管理体系下,外商投资企业的设立及变更不再需要履行商务主管部门的审批或者备案程序。如果外资企业不涉及特殊行业许可和投资项目核准或备案,则只需要市场监督管理部门进行登记注册。相较2016年开始实施的负面清单内逐案审批、负面清单外备案制而言,这无疑在简化外资准入程序方面又向前迈进了一大步。

  此外,《实施条例》还明确规定,主管部门在审核有关行业、领域准入许可时,不得在许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等方面对外国投资者设置歧视性要求。这将为真正实现外资国民待遇奠定重要基础,可预见目前实施的超出负面清单范围的包含外资限制性措施的部门规章和规范性文件将会被逐步修改或者废止。

  关于外商投资信息报告制度,外商投资法和《实施条例》提出建立外商投资信息报告制度,使外国投资者或者外商投资企业仅需通过现行的企业登记系统以及企业信用信息公示系统向主管部门报送投资信息,避免重复报告。《实施条例》授权商务部门和市场监督管理部门按照确有必要、高效便利的原则确定外资信息报告的内容和频次起草外商投资信息报告的具体规定。2019年12月31日,商务部和市场监管总局发布了《外商投资信息报告办法》,与《实施条例》同日生效,其中规定了外商投资信息报告的要求,并强调加强部门信息共享以减轻外商投资企业的信息报告负担。

  《实施条例》对外商投资法规定的五年过渡期规则进行了明确和细化。外商投资企业的组织形式、组织机构等与公司法、合伙企业法强制性规定不一致的,可以在五年过渡期内办理变更手续,也可以继续保留原规定。即保障了现有外商投资企业在五年过渡期内的正常存续和持续经营,也给予投资者充分的意思自治。此外,《实施条例》同时明确了逾期未变更的法律后果,即企业登记机关不予办理其他登记事项,并在企业信息公示系统中公示。上述规定虽然具有一定的惩罚性,但并未影响到企业的有效存续,这与扩大改革开放和持续提升营商环境的立法目标是一致的。

  《实施条例》的发布确保了外商投资法按时落地实施,是中国深化改革开放、继续优化营商环境的重要举措。目前,各部门、各地方正在紧锣密鼓地对现行相关法规、规章和规范性文件进行全面清理,包括废止或者修改与外商投资法和《实施条例》不相符的规定,以完成新旧管理体系的顺利过渡。(司法部微信公众号)

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